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30 de Julho de 2021

Apontamentos sobre os métodos consensuais de resolução de conflitos

Luciana Calixto Alves, Bacharel em Direito
Publicado por Luciana Calixto Alves
ano passado

RESUMO - Os métodos consensuais de resolução consensual de conflitos tratam-se de verdadeiro corolário do princípio constitucional de acesso à justiça, na medida em que preveem uma resolução mais equânime e justa, com uma duração menor do processo, ou até mesmo, sem a necessidade do litígio judicial. Como cediço, os conflitos são inevitáveis até mesmo para que haja um fortalecimento em determinadas relações. Os métodos consensuais de resolução de conflitos têm sido cada vez mais difundidos e utilizados, a partir do conhecimento de cada um deles, de seus pontos mais marcantes. Assim, o presente estudo pretende trazer ao leitor uma visão geral sobre os seguintes métodos: negociação, mediação, conciliação e arbitragem, identificando e diferenciando cada um deles, de uma forma sucinta, para demonstrar sua amplitude e os benefícios para pacificação social.

PALAVRAS-CHAVE: Solução de conflitos. Negociação. Mediação. Conciliação. Arbitragem.

1 INTRODUÇÃO

A origem dos conflitos remonta à antiguidade e eles sempre existirão porque decorrem de uma incompatibilidade desarmônica sobre um determinado aspecto, de modo que são inevitáveis. No entanto, ainda que inevitáveis, a resolução poderá ocorrer por meio de processos que sejam satisfatórios aos envolvidos.

Como se sabe, o modelo judicial, que é o mais utilizado no Brasil, nem sempre leva à satisfação e pacificação dos envolvidos e, ainda que isso seja alcançado, pode ser a um custo financeiro e emocional elevado.

Deve-se destacar que não há um método melhor que o outro, mas sim o que é mais adequado a uma determinada situação.

Assim, a importância do tema se afigura pertinente porque os mecanismos alternativos de solução de conflitos apresentam-se mais adequados à pacificação social, com maior satisfação aos conflitantes em menor tempo e a sua utilização escorreita pode reduzir a excessiva judicialização.

O objeto de estudo deste artigo é fazer apontamentos sobre os seguintes métodos consensuais de resolução de conflitos: negociação, conciliação, mediação e arbitragem, abordando os aspectos principais de cada um em tópico específico e demonstrando ao leitor as vantagens na sua utilização. Pretende-se ainda que o singelo trabalho sirva de fonte de pesquisa para os operadores do assunto em geral.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1. Negociação

A negociação é o método autocompositivo por excelência e, como tal, é o núcleo de todos os demais métodos de autocomposição (ARLÉ, 2016, p. 135). Como método de tratamento de conflitos interpessoais, é uma sucessão de atos comunicacionais, entre duas ou mais partes, visando um acordo. Todos os participantes são as pessoas do conflito e não há intervenção de um terceiro, como acontece na conciliação e na mediação.

É um processo bilateral ou multilateral no qual as partes que diferem sobre determinada questão tentam chegar a um acordo ou compromisso sobre aquela questão através da comunicação (ARLÉ apud YARN, 2016, p. 148).

Os dois tipos principais de negociação são competitivo ou distributivo e o colaborativo ou integrativo. MORAES (2017, p. 261) diferencia os dois métodos:

O método competitivo caracteriza-se quando um dos interlocutores objetiva maximizar vitórias sobre o outro. É o chamado ganha-perde, no qual o resultado substantivo, objetivo, tem valor preponderante, em detrimento do resultado subjetivo representado pela criação de um bom relacionamento entre os envolvidos. Já a postura colaborativa tem como preocupação do negociador atender aos interesses de ambos, de modo a que seja obtido um resultado substantivo (objetivo), mas, na mesma medida, aprimorado o relacionamento. É o chamado ganha-ganha, que tem na distinção entre posição e interesse a chave para a consecução do consenso. Posição é a postura inicial demonstrada pelo negociador, mas que poderá não corresponder ao seu real interesse, ou seja, ao que o negociador efetivamente deseja para a satisfação das suas necessidades.

Os procedimentos judiciais refletem os métodos competitivos, em que um dos lados pretende ganhar e fazer com que o outro perca. Essa é a mais comumente esperada, porque parte-se do paradigma de que para uma parte ganhar a outra precisa perder. Geralmente as posturas são rígidas, inflexíveis e formais, estabelecendo-se uma linguagem escrita e submetendo-se esses procedimentos a rituais que organizam esse tipo de comunicação, estabelecendo o contraditório e a ampla defesa.

Nesse modelo estão presentes: a demanda e a oferta; valores ideal e mínimo que cada parte está disposta a pagar; a zona de possível acordo que é a faixa entre os valores mínimos das duas partes; o excedente; a ancoragem do primeiro lance, o ganho e a perda; as concessões pequenas, sucessivas e recíprocas rumo ao acordo; o valor fixo, em que um ganha e o outro perde; o contexto distributivo; a relação de enfrentamento ou adversarial; a ausência de relações continuadas entre as partes (como uma parte que cede como favor à outra, esperando algo em troca no futuro); as estratégias como ameaças.

Em relação à negociação colaborativa, também chamada de “negociação harvardiana” teve origem em um fato ocorrido em 1981 em que dois professores de Harvard, Roger Fisher e William Ury lançaram o livro “Getting to Yes; negotiating agreement without giving in”, traduzido para o português: Como chegar ao Sim: a negociação de acordos sem concessões. Mais tarde, Bruce Patton também foi coautor da obra.

Os professores da Universidade de Harvard, Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton – denominada Getting to Yes: Negotiation Agreements Without Giving In – esclarecem princípios essenciais às teorias da negociação e da mediação. A partir daí, surgiu a Escola de Harvard, que seria um estudo sistematizado das diversas teorias existentes relativas à resolução consensual de conflitos (FALECK, TARTUCE, 2014, p.8).

Segundo esses autores, a negociação é um meio básico de conseguir o que se quer de outrem (ARLÉ, 2016, p.148) e, para tanto, deve-se seguir quatro passos para a construção de um acordo interessante para ambas as partes: a) separar as pessoas dos problemas; b) focar em interesses e não em posições; c) gerar propostas criativas para o problema; e d) estabelecer parâmetros justos e adequados para encontrar a solução final.

Deve se destacar que as técnicas identificadas como de mediação também são utilizadas na negociação, porque a mediação implica um processo de negociação como será tratado a seguir.

2.2. Mediação:

Na definição trazida no artigo 1º, parágrafo único da Lei de Mediação[1]:

Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

O tema é tratado pela Resolução nº. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça que dispõe:

A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais, ou complexos. A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades.

Segundo TARTUCE (2019), a mediação é o mecanismo de abordagem consensual de controvérsias em que uma pessoa isenta e capacitada atua tecnicamente com vistas a facilitar a comunicação entre os envolvidos para que eles possam encontrar formas produtivas de lidar com as disputas. O caráter dialógico é uma de suas características mais marcantes.

Sob a perspectiva da qualidade das interações humanas, a mediação convida os sujeitos para uma postura colaborativa e inclusiva, que se contrapõe àquela de uma disputa judicial, porque as partes assumem a responsabilidade de encontrar uma solução.

ASSUMPÇÃO (2011) explica que:

É o método mais complexo e mais difícil de ser instituído, uma vez que busca o aprofundamento no conflito, para seu entendimento e a construção de um acordo entre as partes, devendo o terceiro (mediador) apenas interceder para a realização de um diálogo transparente, aberto e contínuo. Por isso, é recomendável em casos onde as partes continuarão a ter um relacionamento ou quando o objeto do conflito interessa também à coletividade, a qual não teve voz no diálogo, porventura existente em outros métodos de resolução de conflito (judicial ou não). Como não se trata de um método científico de conhecimento e tratamento do conflito, todas as partes, direta e indiretamente interessadas, devem se escutadas, ou pelo menos ter seus interesses representados.

Quando se fala em mediação, o indicador de maior destaque refere-se ao grau de satisfação das partes em disputa em relação à solução do conflito:

Para cumprir com o objetivo de agilizar a Justiça, a mediação deveria ser o primeiro serviço prestado ou disponível às pessoas que, não conseguindo chegar a um consenso por si mesmas, buscam a ajuda de um terceiro. A meu ver não deveria ser uma alternativa de resolução de conflitos, mas a forma natural, normal dentro da cultura, a primeira opção. Caso não fosse possível resolver o conflito com a ajuda de um terceiro imparcial, o mediador, cuja função é facilitar a comunicação, favorecer o diálogo na busca de um acordo amigável, então sim, se buscaria uma alternativa adversarial em que o poder decisório fosse delegado ao terceiro (PADILHA, apud SOUZA, 2012).

Geralmente, os processos de mediação iniciam-se com a realização de uma sessão de pré-mediação, em que são explicados os objetivos e os métodos do processo, seguida de sessões individuais com cada um dos envolvidos no conflito, alternando-se a seguir com sessões conjuntas. Quanto ao propósito da mediação, há três modelos originados nos Estados Unidos e que são utilizados no Brasil.

No modelo de mediação voltado para a solução de problemas, esta se materializa na realização de um acordo, cujo paradigma é o da negociação, especialmente na negociação harvardiana, já explicitada no tópico anterior.

A mediação transformativa, por sua vez, não visa simplesmente atingir um acordo, mas conseguir que ambas as partes obtenham uma sensação de solução e possam seguir suas vidas, tendo em vista que o acordo realizado sem mudanças no padrão de conflito entre as partes, ainda as deixa debilitadas. O principal resultado que a mediação pode oferecer às partes é reverter o espiral negativo iniciado pelo conflito, encerrando o ciclo vicioso de enfraquecimento, mesmo que um acordo não seja atingido entre elas (BUSH; POPE, 2002, p.76 apud LANCHOTTI; CARVALHO).

O empoderamento das partes é o alicerce de toda a teoria em que se converte a interação negativa em um ciclo virtuoso de fortalecimento e de humanização das partes ressaltando as oportunidades para mudanças positivas de comportamento que possam dar origem a esse ciclo virtuoso, ao mesmo tempo em que encoraja oportunidades de reconhecimento mútuo, em que cada parte livremente busca compreender a perspectiva da outra. Parte-se da premissa de que se as partes modificarem positivamente sua interação, encontrarão solução entre si e, mesmo quando o conflito não é resolvido, terão uma atitude mais positiva em relação a ele.

As técnicas peculiares consistem em capacidade de linguagem de reconhecimento e empoderamento de cada uma das partes; a reflexão, consistente na repetição por parte do mediador da fala de uma das partes, dando oportunidade aos envolvidos de explorar mais a fundo os sentimentos presentes na fala.

Por fim, o modelo mais recente é o da mediação narrativa em que o objetivo é reinterpretar, reconstruir a posição das partes em relação ao conflito, sendo isso feito através do questionamento de preconceitos socioculturais das partes, mediante intervenção ativa do mediador que também deve questionar seus próprios estereótipos e condicionamentos socioculturais durantes os trabalhos. Esse modelo é mais útil em conflitos de maior grau de complexidade.

Certo é que a solução definitiva pode ou não ser encontrada durante o processo de mediação, mas o importante é que as partes tenham avançado rumo à construção da solução, após a intervenção do terceiro.

2.3. A conciliação

A palavra conciliar provém do latim conciliare, que é reunir, compor e ajustar os ânimos divergentes (MORAES, 2017, p. 267). A visão que se tem da conciliação remonta a uma etapa do processo judicial, significando uma atividade praticada por um juiz ou por servidores do Poder Judiciário ou voluntários designados para esse fim. Tanto a conciliação quanto a mediação podem se dar judicial ou extrajudicialmente e, não raras as vezes, são tratadas como institutos idênticos. No entanto, o artigo 165 do Código de Processo Civil[2], nos parágrafos 2º e 3º, diferencia esses métodos de resolução consensual de conflitos:

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Assim, percebe-se que a conciliação é o meio indicado para os conflitos em que não houver vínculo anterior entre as partes, como conflitos objetivos em que não estarão em jogo questões emocionais complexas e antigas e o conciliador poderá sugerir soluções. Na mediação, além de ser indicada para os casos em que houver vínculo anterior entre as partes, o mediador não propõe soluções, pois como visto no tópico anterior, ele facilita o diálogo, trazendo às partes para a situação de protagonistas, para construírem o desfecho do seu conflito. A conciliação, por sua vez, é mais rápida e informal, em que o conciliador faz propostas de soluções, intervindo diretamente para obtenção do acordo, comentando sobre os riscos da não resolução consensual, bem como as consequências pessoais e judiciais decorrentes do prosseguimento do processo.

Em seguida, no artigo 166, são elencados os princípios norteadores da conciliação e da mediação, quais sejam: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e da decisão informada e, na Lei nº. 13.140/15[3] acrescentou-se a busca do consenso e a boa-fé. Nos parágrafos 1º ao 3º do referido artigo[4], são tratadas a confidencialidade em relação às partes e aos próprios conciliadores e mediadores e a livre autonomia quanto às regras procedimentais.

2.4. Arbitragem

Como último método a ser abordado, a arbitragem é estabelecida pela Lei n.º 9.307/96[5] e assim dispõe, em seu artigo que: as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A cláusula compromissória está estabelecida no artigo , da Lei de Arbitragem e se refere à instituição do método antes do conflito:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

O compromisso arbitral, por sua vez, é instituído após um litígio, conforme estabelecido no artigo 9º:

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Pelo exposto a arbitragem se aplica apenas aos conflitos entre as partes capazes de contratar e que versem sobre direitos patrimoniais indisponíveis. Com a alteração promovida pela Lei n.º 13.125/2015, passou a permitir o uso da arbitragem pelos órgãos da Administração Pública, direta ou indireta.

Em comparação ao método judicial, há menos formalidade de procedimento, que pode ter alguns aspectos decididos pelas partes, que escolhem o árbitro.

ARLÉ (2016, p. 140) menciona que a arbitragem, classicamente, é dividida em arbitragem de direito e arbitragem de equidade, conforme o critério utilizado pelo árbitro para proferir sua decisão que é vinculante para as partes.

A autora, citando CALMON (2013, p.91) esclarece que:

Novas formas de arbitragem, contudo, estão surgindo como métodos de tratamento dos conflitos. Uma delas é a chamada arbitragem da última oferta (final offer), em que as partes do conflito negociam de forma direta e, se não logram um acordo, levam ao árbitro apenas a decisão entre a melhor e última oferta de cada uma das partes, não podendo o árbitro partir a diferença. Trata-se de forma de arbitragem onde o árbitro, ao laudar, possui menor poder de decisão. É também chamada da arbitragem baseball.

3 CONCLUSÃO

O presente trabalho trouxe ao leitor, de forma sucinta, os aspectos principais de alguns dos métodos de resolução consensual de conflitos – negociação, mediação, conciliação e arbitragem - demonstrando o uso de cada um deles e os dispositivos legais aplicáveis. Especificamente em relação à conciliação e mediação, institutos por vezes entendidos como idênticos, fez-se uma diferenciação mais pontual e marcante a fim de que os operadores da matéria possam, com propriedade, identificar um e outro.

Diante do que foi ponderado, pôde-se identificar cada um dos institutos, apresentando ao leitor uma visão geral, ressaltando as peculiaridades, mas, sobretudo, demonstrando as vantagens dos métodos de resolução consensual dos conflitos, que podem trazer muitas soluções mais satisfatórias às partes envolvidas.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.

_____. Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm>. Acesso em 25 ago. 2019.

_____. Lei n.13.105, 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em 25 ago. 2019

_____. Lei n.13.140, 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em 25 ago. 2019.

_____. Ministério da Justiça. Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM). Manual de negociação e mediação para membros do Ministério Público. Brasília: Ministério da Justiça, 2014, p.288.

_____. Resolução nº 125 de 29 de novembro de 2010. Institui a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>. Acesso em 25 ago. 2019.

ARLÉ, Danielle de Guimarães Germano. Mediação, negociação e práticas restaurativas no Ministério Público. Belo Horizonte: D’Plácido Editora, 2016.

_____. O que são, afinal, negociação, mediação, conciliação e justiça restaurativa? , In MPMG Jurídico, Revista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional (CEAF), 2018, p. 9-15.

LANCHOTTI, Andressa de Oliveira; CARVALHO, Julia Vilela. As teorias da mediação e a atuação do Ministério Público, In MPMG Jurídico, Revista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional (CEAF), 2018, p.31-39.

MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Novo código de processo civil – O ministério Público e os métodos autocompositivos de conflito – Negociação, mediação e conciliação. In: ZANETI JR., Hermes; CABRAL, Trícia Navarro Xavier (Coord). Justiça multiportas. Mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos. Salvador: Jus Podivm, 2017, cap. 12, p. 253-273.

SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos. Negociação, mediação e conciliação na esfera administrativa e judicial. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

_____. Mediação de conflitos coletivos. A aplicação dos meios consensuais à solução de controvérsias que envolvem políticas públicas de concretização de direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

TARTUCE, Fernanda. Mediação no novo CPC: questionamentos reflexivos. In Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Org.: Freire, Alexandre; Medina, José Miguel Garcia; Didier Jr, Fredie; Dantas, Bruno; Nunes, Dierle; Miranda de Oliveira, Pedro (no prelo). Disponível em < http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/02/Media%C3%A7%C3%A3o-no-novo-CPC-Tartuce.pdf > Acesso em 25 ago. 2019.


[1] Lei n.13.1400, 26 de junho de 2015.

[2] Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

[3] Artigo 2º, parágrafo único.

[4] Artigo 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§ 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§ 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

[5] Lei n.9.3077 de 23 de setembro de 1996, que foi alterada pela Lei n.13.1299, de 26 de maio de 2015. No entanto, o artigo 3º não foi alterado.

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